本文以最常见的有限责任公司（除国有独资公司和一人有限责任公司外）设立为对象，讨论公司设立的基本程序及从律师实务角度对某些关键问题所给予的建议和意见。

　　Ⅰ.有限责任公司设立的基本流程

　　ⅰ 发起人签署发起及设立协议 只要公司股东在二人以上的（含法人与法人或法人与自然人），设立公司通常需要股东签署发起人投资协议，通过该协议明确双方在公司设立过程中各自的权利义务，主要包括公司的经营范围及目的、注册资本、各自的出资义务（现金、实物、无形资产出资等）、公司的组织机构和经营管理、经营成本、利润的分担等。

律师提醒，①发起人应当具备完全的民事行为能力，否则其行为可能是无效的。如发起人是未满18周岁的自然人，或发起人是不具备法人资格及独立财产的分支机构。②发起人投入公司的资产应为其合法拥有的财产。③发起人投资协议在对外效力上仅在公司成立前具有意义，若公司设立成功，公司章程讲代替发起人投资协议在法律上具有对外效力。 

　　ⅱ 草拟公司章程 相对于发起人投资协议，公司章程才是法律规定的公司设立的必备法律文件。发起人应准确根据现行公司法规定在章程中规定所有必备条款。

律师提醒，现行公司法对于公司章程规定了大量授权性或任意性条款，发起人可根据实际情况在章程中对相应条款予以明确，如以下： 

　　① 董事长或经理均可担任法定代表人；

　　② 股东会会议的召开频率、召集方式等可自行规定；

　　③ 股东投票权可不根据出资比例或者股权比例确定；

　　④ 董事会成员的产生及组成；

　　⑤ 利润分配比例可不根据股权比例确定；

　　⑥ 股东股权的转让程序、可否自动继承等（重要）；

　　⑦ 公司对外投资及对外担保的规定（非常重要）；

　　⑧ 另请注意，对于不同性质的有限公司，如中外合资有限公司的章程等又因法律规定有所不同。

　　ⅲ 申请企业名称预核准 公司设立需要在银行申请开设临时帐户，用于股东出资的存取或使用，此步骤通常在企业名称预核准通过工商部门的审核后。律师提醒：

　　① 不具备特殊条件，企业的名称不可冠以中国、中华、国际等字眼，并必须表明其所属行业；

　　② 不能独立承担民事责任的分支机构，其名称应当冠以所属企业的名称，后缀分公司、分厂等字眼，并表明分支机构所在行政区划；

　　③ 能够独立承担民事责任的分支机构，可以使用所属企业名称中的字号；

　　④ 由于此时企业还未成立，申请企业名称预核准（包括所有公司设立事宜）可由全体股东同意制定的代表或共同委托的代理人如律师为申请人申请；

　　⑤ 申请受理程序及所需文件可见各地工商机关网站；

　　⑥ 预核准的企业名称保留期为6个月，在保留期内，企业不得利用该名称从事经营活动，不得转让。

　　ⅳ 前置审批程序（如有） 一般公司的设立无需经过前置审批程序。法律规定，主要有两类公司的设立需要经过前置审批程序：

　　①法律、法规规定必须经审批的，如设立银行等金融机构；

　　②公司的经营业务中有涉及须经审批才能从事或经营的，如设立贸易公司，业务中有经营烟花爆竹项目。

　　ⅴ 出资、验资 出资及验资是公司设立中的重要环节。出资是发起人（股东）在公司设立中最重要的义务，发起人完成其出资义务，公司才具备在法律上成为独立的“人”（即法人）的物质条件，才具备对外经营能力，才能对其负债承担责任。

　　律师提醒：

　　① 出资可以分批进行，首次出资额不得低于注册资本的20%，且不得低于法定注册资本的最低限额，其余部分自公司成立之日起两年内缴足（投资性公司可以五年内缴足），注意，分期缴纳出资的，每次出资后都须进行验资；

　　② 除货币出资外，实物、知识产权、土地使用权等亦可出资，但须作好评估、转让的手续。注意，货币出资金额不得低于注册资本的30%；

　　③ 部分地区（如上海浦东新区）规定可以“人力”出资，但不建议企业照此出资，否则后患无穷；

　　④ 会计师事务所是法定的验资机构，其凭相关验资资料出具验资报告，包括名称核准通知书、章程、缴款证明等。

　　ⅵ 申请设立登记 

　　① 各地工商行政管理局是公司设立登记的主管机关；

　　② 设立有限公司，需提交的材料包括：公司法定代表人签署的“公司设立登记申请书”、全体股东签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》及代理人身份证明、公司章程等十余项文件；

　　③ 设立分公司，应由其所属公司向分公司所在地工商行政机关申请，需递交的文件包括：公司法定代表人签署的“公司设立登记申请书”、全体股东签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》及代理人身份证明、公司章程等多项文件。 

　　Ⅱ.有限责任公司设立过程中需关注的重点问题

　　ⅰ.发起人是否需要准备可行性研究报告 

　　在某些需要前置审批的公司设立程序中，可研报告是取得前置审批的必备文件。如较大的投资项目涉及发家产业政策和发展规划，需要各级发改委进行核准；或某些项目涉及对环境污染的控制，需要环保部门的审批。

　　ⅱ.发起人投资协议应如何约定对公司设立中所产生的费用或债务的负担问题

　　通常来说，公司设立过程中所产生费用或债务由设立后的公司负担，可作为公司开办费用由财务人员列支。若公司设立失败（常见于股份有限公司或特殊目的、行业公司的设立），通常根据出资比例由发起人自行承担设立过程中所产生的费用或债务。

　　ⅲ.律师如何协助发起人设置所谓“隐名股东” 

　　隐名股东主要是指有限公司的某一实际出资人仅通过发起人之间的协议确定股东身份及出资义务，但并不在法律要求的公司文件（如股东名册、公司章程）等出现其名称。

　　律师协助发起人设置隐名股东应主要关注两点，一是设置隐名股东的目的为何。如某一发起人因法律对其身份的限制而不能投资设立企业，则在此种情况下，由于涉嫌以合法形式掩盖非法目的或者违反法律、行政法规的规定，一旦将来发生纠纷，隐名股东的身份将无法得到审判机关的确认。二是隐名股东是否实际参与公司的经营管理。根据目前的司法实践，如果隐名股东仅仅是“隐名”，但其实公司其他股东均知晓其存在且认可其在内部的股东身份及对公司的经营管理，该隐名股东亦实际参与公司分红，则通常司法机关对其实际股东身份能够予以认可。反之，则有可能被认定为借贷关系。

　　ⅳ.发起人协议与公司章程的关系为何

　　公司章程才是公司法要求的公司设立的必需法律文件，发起人协议原则上仅在发起人内部具有效力，当发起人协议与公司章程相冲突时，以公司章程为准；对于发起人协议作出了规定或约定，但公司章程未予规定的情况，可视实际情况以发起人协议为准。

　　ⅴ.工商局通常都会提供公司章程的范本，律师应否建议发起人予以修改

　　现行公司法给予了公司章程相当大的自由度，对于注册资本较高、发起人身份情况不一、出资方式较复杂公司，律师可根据实际情况就法律允许作出特别约定的条款向发起人提供法律意见，如某位或某些股东对某种特殊经营事项的特别表决权。

　　ⅵ.公司法规定的出资方式实务中如何办理

　　公司法规定了股东或者发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

　　对于货币出资，在发起人通过发起人协议或公司章程明确各自的出资额及出资时间后，经工商部门核准企业名称并以此开设银行临时账户，由各发起人将其应当缴纳的（首期）出资款缴入公司在银行的临时账户。

　　实物出资的，对于动产，通常负有出资义务的发起人将其存放在公司经营场所并得到其他股东确认即可，如电脑等。但对于车辆、大型设备这种存在权属登记的动产，应当通过有关管理部门及时办理过户手续。对于不动产，包括房屋或土地使用权，负有出资义务的发起人应根据章程的规定及时办理不动产的过户手续。

　　对于知识产权中经过登记的专利技术、著作权等权利，应当通过相应的等级部门办理权利转让过户手续。对于非专利技术，在确保技术秘密不会泄露的前提下，发起人与公司可自行约定有关的出资方式，但需签订技术转让合同。

　　需要注意的是，国家工商行政管理局1995年颁布的《公司注册资本管理暂行规定》中对于以实物、工业产权、土地使用权出资并办理权属变更登记的规定是：实物中必须办理过户手续的，公司应当于成立后半年内办理过户手续；以工业产权出资的，公司应当于成立后半年内依法办理工业产权转让登记手续；以非专利技术出资的，公司成立后1各月内，非专利技术所有人与受让人应当签订技术转让合同；以土地使用权出资的，公司应当于半年内依照法律、行政法规规定，办理土地使用权变更登记。 

　　但是，国家工商行政管理局2006年开始施行的《公司注册资本登记管理规定》对此作出了新的规定，其中删去了签署以各种方式出资所允许的时限，取而代之在第十二条规定，股东或者发起人应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额或者所认购的股份。……以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。……公司成立后，股东或者发起人按照公司章程规定的出资时间缴纳出资，属于非货币财产的，应当在依法办理财产权转移手续后，申请办理公司实收资本的变更登记。

　　ⅶ.在出资方面，律师还应提出哪些建议

　　律师应提醒发起人未完全履行出资义务所可能造成的后果，在内部，发起人（股东）除应继续履行其出资义务以外，还可能需向其他股东承担违约责任，并且，所有股东可能因此承担补足注册资本的连带责任；在外部，公司的债权人可直接行使法律上的代为求偿权越过公司直接要求股东在出资不实的范围内承担债务。