时间：2016年6月3日 15：00--17：00

　　地点：上海市浩信律师事务所大会议室

　　主讲：方煜村 高级合伙人 律师

　　主持：王新波 高级合伙人 律师

　　记录：赵晶 律师

第一部分 PPP模式概述

　　一、概念

　　　　1、PPP模式，即Public—Private—Partnership的字母缩写，通常译为“公私合作”。

　　　　2、PPP的概念是在1997年可持续发展的项目管理（SPM)会议上才提出；其概念晚于BOT等概念，且到目前为止，仍未形成一个统一、明确的定义。

　　　　3、联合国发展计划署：指政府、营利性企业和非营利性组织基于某个项目而形成的相互合作关系的形式，合作各方可以达到比预期单独行动更有利的结果。合作各方参与某个项目时，政府不是把项目的责任全部转移给私营部门，而是由参与合作的各方共同承担责任和融资风险（1998）

　　　　4、国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资【2014】2724号）对PPP模式的定义：政府为增强公共产品和服务供给能力，提供供给效率，通过特许经营、 购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。

　　二、模式：

　　　　PPP模式是对整个项目生命周期提出的一种新的融资模式，它是政府部门、盈利性企业和非盈利性企业基于某个项目而形成的以“双赢”或“多赢”为目的的相互合作关系形式。

　　　　它首先必须选择一个由公共部门和私营部门共同组建的特别项目公司，政府部门通过招标方式选择民营企业或个人参与到项目中来，并以特许经营合同的形式授予项目公司有一定年限的经营权(一般是20-30年)，允许项目公司通过经营该项目而取得相关利益作为回报。民营企业或个人的特许经营期满后，无偿还给政府项目的全部设施。

　　三、世界银行对PPP的四大分类

　　　　《世界银行1994年基础设施发展报告》涉及的PPP模式：

　　　　1、未开发项目（Greenfield project）

　　　　2、管理与租赁合同（Management&lease contract)               

　　　　3、特许经营合同(Concession)

　　　　4、资产剥离（Divestiture）

　　四、我国现行的PPP模式

　　　　1、委托运营（O&M）

　　　　2、管理合同（MC）

　　　　3、租赁-运营-移交（LOT）

　　　　4、转让-运营-移交（TOT）

　　　　5、建设-运营-移交（BOT）

　　　　6、建设-拥有-运营（BOO）

　　　　7、改建-运营-移交（ROT）

　　五、PPP模式承担责任大小比较

　　　　前期投资人承担责任小，政府承担责任大；后期投资人承担责任逐渐增大，政府承担责任逐渐减小。

　　六、PPP项目风险

　　　　PPP模式面临着不确定性风险、合作关系、定价机制等中国式难题。 地方政府领导换届、新政策出台等带来的不确定风险；如何维持与地方政府长期合作关系是一门艺术；基础设施、公共设施收费定价并未市场化，定价机制还有待进一步明确。

第二部分  PPP项目运作流程

　　一、项目识别

　　　　1、项目发起

　　　　2、项目筛选

　　　　3、物有所值评价

　　　　4、财政承受能力评估

　　二、项目准备

　　　　1、组织实施机构

　　　　2、尽职调查

　　　　3、实施方案编制

　　　　4、实施方案审核

　　三、项目采购

　　　　1、项目预审

　　　　2、采购文件编制

　　　　3、响应文件的评审

　　　　4、谈判与合同签署

　　四、项目执行

　　　　1、项目公司成立

　　　　2、项目融资管理

　　　　3、绩效监测与支付

　　　　4、中期评估

　　五、项目移交

　　　　项目移交时，项目实施机构或政府指定的其他机构代表政府收回项目合同约定的项目资产。

第三部分 PPP模式的各类交易构架

　　一、各类交易构架

　　　　1、政府注资+特许经营

　　　　2、政府授权+特许经营

　　　　3、政府购买服务

　　　　4、政府注资+股权回购

　　　　5、政府做资源型补偿+项目收益分成

　　　　6、政府授权+永续经营

　　二、金融机构参与PPP项目的方式：

　　　　1、产业基金-母子基金构架

　　　　2、联合体基金

　　　　3、专项基金

第四部分 PPP模式中所需的法律服务

　　一、PPP模式的法律主体

　　　　在PPP模式中参与人至少有政府、项目公司、项目发起人、银行或银团（债权人）、保险公司、产品购买者或接受服务者以及承担设计、建设和经营的有关公司等。

　　二、中国的PPP相关法律、法规

　　　　1、特许经营法律法规

　　　　中国目前并无国家层面的特许经营（PPP）有关（包括招标投标）的法律、行政法规；

　　　　从1995年8月21日国家计划委员会、电力部、交通部发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》开始至今，共有120多个与特许经营有关的部门规章（通知，法律规范性文件）、地方性法律法规、法律规范性文件等；特许经营规范性法律文件。

　　　　2、2014年以来最新法律简介

　　　　2014年PPP重要法律（截止到2014年12月31日）

　　　　2014年度地方PPP指导意见（截止到2014年12月31日）

　　　　几个重要文件解读：

　　　　国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见（国办发[2014]37号）

　　　　国务院关于加强地方政府性债务管理的意见（国发[2014]43号）

　　　　国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见（国发[2014]60 号）

　　　　3、国家发展改革委员会立法情况简介

　　　　基础设施和公用事业特许经营法（第五稿）

　　　　基础设施和公用事业特许经营法（第八稿）

　　　　基础设施和公用事业特许经营管理办法（征求意见稿）

　　　　4、财政部主要文件解读

　　　　关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财金[2014]76号）

　　　　财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知（ 财金[2014]113号）      

　　　　与关于征求政府和社会资本合作模式（PPP)操作指南（试行）意见的函（ 财金便函[2014]267号）对比解读

　　　　5、发改委PPP指导意见与财政部PPP指南对比深度分析

　　　　国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资[2014]2724号）与财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知（ 财金[2014]113号）对比深度分析

　　三、文本体系、核心条款

　　　　（一）PPP模式法律主体的权利与义务由相关PPP合同文本进行约定，并形成比较复杂的法律文本体系，一般认为由以下三个方面组成：

　　　　1、基础交易合同体系，主要解决商务层面事宜，包括项目建设相关合同、项目运营管理相关合同和供应合同及产品销售合同等法律文本；

　　　　2、 融资合同体系，主要解决资金安排、资本层面事宜，包括SPV章程和股东间协议等SPV设立文件，主要涉及合作方作为股东在公司层面的权利与义务及决策机制，也涉及SPV在融资方面的相关事宜；

　　　　3、特许权协议，是PPP法律文本最为重要的内容，在PPP文本体系中具有协调机制性质，是PPP模式能够有效吸引私人资本并成功运行的关键。

　　　　（二）从实务上也有人将PPP项目基本文件结构分类如下：

　　　　1、政府授权签约部门和投资人之间的《特许经营协议》或地位类似的项目主协议，以及项目运营过程中的产品/服务购买协议；

　　　　2、投资人和融资机构之间的协议；

　　　　3、投资人成立项目公司的文件；

　　　　4、投资人建设、运营项目的协议。

　　　　（三）PPP项目合同是PPP项目开始之初的政企双方相互协商和后续过程中保障自身利益的存在，那么PPP项目合同存在哪些关键条款是不能省略的：

　　　　1、总则部分

　　　　应具体包括合同相关术语的定义和解释、合同签订的背景和目的、声明和保证、合同生效条件、合同体系构成等。

　　　　2、合同主体

　　　　重点明确项目合同各主体资格，并概括性地约定各主体的主要权利和义务。一般包括政府主体、社会资本主体，对其主要是通过主体资格、权利界定以及义务界定等予以合理界定。

　　　　3、合作关系

　　　　应主要约定政府和社会资本合作关系的重要事项，包括合作内容、项目合同期限、排他性约定及合作的履约保证、风险分配等。

　　　　4、投资计划及融资方案

　　　　重点约定项目投资规模、投资计划、投资控制、资金筹措、融资条件、投融资监管及违约责任等事项。

　　　　5、项目前期工作

　　　　重点约定合作项目前期工作内容、任务分工、经费承担及违约责任等事项。

　　　　6、工程建设

　　　　重点约定合作项目工程建设条件，进度、质量、安全要求，变更管理，实际投资认定，工程验收，工程保险及违约责任等事项。

　　　　7、政府移交资产

　　　　重点约定项目资产权属、政府向社会资本主体移交资产的准备工作、移交范围、履约标准、移交程序及违约责任等。

　　　　8、运营和服务

　　　　重点约定合作项目运营的外部条件、运营服务标准和要求、更新改造及追加投资、服务计量、产出说明、履约保证、政府监管、政府支付方式、运营支出及社会资本方公共责任等事项。

　　　　9、社会资本主体移交项目

　　　　重点约定社会资本主体向政府移交项目的过渡期、移交范围和标准、移交程序、质量保证及违约责任等

　　　　10、收入和回报

　　　　重点约定合作项目收入、项目回报模式，价格确定和调整方式，财务监管及违约责任等事项。

　　　　11、不可抗力和法律变更

　　　　重点约定不可抗力事件范围以及法律变更的处理原则。

　　　　12、项目应急处置、临时接管和提前终止

　　　　这实质上是出于维护社会公共利益的需要而实施的一种政府介入机制，在项目合同中约定介入机制，应区分在项目公司违约和未违约两种情形下的具体情况。并特别明确政府介入后的法律后果，以便给项目公司明确的交代，做到心里有底。

　　　　13、项目合同变更、展期、改建扩建

　　　　这实质上是合同的变更，在具体设置时应详细明确以下几个方面：

　　　　(一)触发条件，如因政策或外部环境发生重大变化，需要变更运营服务标准等。

　　　　(二)变更程序，包括变更提出、评估、批准、认定等。

　　　　(三)新增投资和运营费用的承担责任。

　　　　(四)各方利益调整方法或处理措施。这几方面在财政部合同指南中都有较明确的指引条款。

　　　　14、合同解除

　　　　重点约定合同的退出机制，即明确合同解除事由、解除程序以及合同解除后的结算、项目移交等事项。

　　　　15、违约处理

　　　　对于合同中涉及违约的各种情形在合同中予以集中约定，并对相应的违约责任进行明确细化。

　　　　16、争议解决

　　　　重点约定争议解决方式，如协商、调解、仲裁或诉讼。

　　　　17、其他约定

　　　　约定项目合同的其他未尽事项，包括：合同变更与修订、合同的转让、保密条款、信息披露、廉政和反腐、合同适用的法律、语言、货币等事项。

第五部分 律所如何成为PPP咨询机构

　　以浙江为例，准入条件包括：

　　　　1、符合《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定的供应商条件；

　　　　2、在能源、交通、水利、市政公用设施、社会公共事业等基础设施和公共服务领域具有较强的方案设计、财务咨询、法律咨询或管理咨询等业务能力，近三年在相关领域有PPP（含BOT、TOT等模式）项目成功经验；

　　　　3、有相关法律、技术、金融、财务、工程技术等方面的专家或有稳定合作的外部顾问团队。

注：本记录未经方煜村律师审阅，如有任何不完善或错误，由主持人和记录人员承担责任。