时间：2016年5月20日15：00--17：00

　　地点：上海市浩信律师事务所大会议室

　　主讲：何建安 高级合伙人/律师

　　主持：王新波 高级合伙人/律师

　　记录： 赵晶 律师

一、律师在刑事辩护中调查取证的重要性及必要性

　　1、许多刑辩律师通过在侦查机关既有的证据中挑毛病的方式来进行辩护，此种办案方式不可取，因为侦查机关往往是有选择性地调取证据，即仅仅调取一些对嫌疑人不利的证据，对嫌疑人有利的证据未加调取，此时刑辩律师对有利证据的调取就非常必要、重要，同时也是对当事人的委托负责任的一种表现。

　　2、如果在侦查阶段，侦查机关不接受此类对嫌疑人有利的证据，可以在审查起诉阶段提交给公诉机关。

　　例1、某起嫌疑人涉嫌职务侵占罪案件，从嫌疑人的身份及是否利用了职务便利两个方面来调取证据，最终为嫌疑人洗脱罪名。

　　例2、香港微视传媒传销案中，嫌疑人在侦查阶段委托的律师仅从从犯的角度去辩护，但在审查起诉阶段，新的代理律师从无主观故意的角度进行无罪辩护，提交证据证明嫌疑人无主观故意，无辨识能力，最终该案以类似诉辩交易的模式判处缓刑。

　　例3、福鼎地区某诈骗案件中，公安机关仅调取了嫌疑人到处举债的证据，未调取他人向嫌疑人借债的证据，因此代理律师提供了嫌疑人享有的债权证据，证明这些债权足够清偿所欠债务，从而成功证明嫌疑人不具备非法占有的故意。

二、调查取证可以贯穿刑事诉讼的全过程

　　（一）过去的法律规定及司法实践：侦查阶段律师不能调查取证。

　　（二）现在的法律规定及司法实践：

　　1、《刑事诉讼法》第四十条：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”该条款间接允许律师在侦查阶须可以调查取证。

　　2、从律师名称上的变化也体现出律师取证可以从侦查阶段开始。

　　3、在刑事诉讼中无举证期限，任何时候发现证据，均可以向相应的国家机关提交。

三、《刑法》第306条的规定使律师的调查取证可能面临的风险

　　《刑法》第三百零六条 在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

　　该条规定体现出辩护人、诉讼代理人在调查取证中可能面临毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的风险。例如：李庄案。

四、律师调查取证的风险防范

　　案例：黄立佺爆炸案，该案从开始判定缓刑，代理律师经过五年的努力，最后法院判定黄立佺无罪。

　　（一）该案中，代理律师对已作出不利证人证言的证人进行调查取证，采取了以下方法：

　　1、调查由两位律师一起进行；

　　2、请监狱的管教干部在场并在调查笔录上签名；

　　3、询问前告知整个谈话过程进行录音并取得同意；

　　4、发现伪证后向法院、检察院、人大、政法委等部门反映。

　　（二）如果需要向被害人取证，一定要向侦查机关申请，并得到侦查机关的同意，对被害人的取证可以通过录音、录像方式取证，也可以先行向被害人了解情况，然后由侦查机关向被害人取证。

五、交流互动

　　1、问：在审查起诉阶段，律师复印的证据材料是否可以给家属看？

　　答：因为这些材料是否构成国家秘密，在司法实践中认定不一，因此如果仅仅给家属看是允许的，但不能让家属复印。

　　2、问：某些罪名较轻的刑事案件，是否可以叫当事人认罪，但律师做无罪辩护？

　　答：这些案子可以通过当事人认罪，但律师做无罪的辩护方式来争取缓刑，避免因不认罪可能导致的实刑。另外做刑事案件，工作重心应在侦查阶段及审查起诉阶段做无罪辩护的工作，在审判阶段做无罪辩护的成功率较低。

注：本记录未经何建安律师审阅，如有任何不完善或错误，由主持人和记录人员承担责任。