时间：2016年5月13日15：00--17：00

　　地点：上海市浩信律师事务所大会议室

　　主讲：庄海军 律师

　　主持：王新波 律师

　　记录：赵晶

 

常用的法律、司法解释和解答

第一部分《合同法》

1、 第五条 【公平原则】当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

　　第六条 【诚实信用原则】当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

　　理解：公平原则、诚信原则为兜底条款，适用于实在找不到法条适用时、诉讼标的较小时或诉讼另一方存在违约、不诚信的情况时，其中诚信原则适用于诉讼另一方合同违约时，公平原则适用于要求另一方承担责任时。

2、  第八条 【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

　　依法成立的合同，受法律保护。

　　理解：合同对双方具有约束力，当对方提出加价、变更合同时适用此条。

3、 第十二条 【合同内容】合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

　　（一）当事人的名称或者姓名和住所；

　　（二）标的；

　　（三）数量；

　　（四）质量；

　　（五）价款或者报酬；

　　（六）履行期限、地点和方式；

　　（七）违约责任；

　　（八）解决争议的方法。

　　当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

　　理解：普遍错误理解该条中的要素为合同必备条款，但结合司法解释，该条只是确定了一般情况下合同的要素，但是只要具备前三项要素，合同即成立。

4、 第三十二条 【合同成立时间】当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

　　理解：合同成立，更多的是事实上的判断，影响到法律关系，只要双方签字或盖章，合同即成立，与合同生效、有效或无效无关，合同生效、有效或无效仅是合同成立后价值上的判断。

5、 第四十条  【格式合同条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　理解：格式条款：服务类合同、小额诉讼时较常引用此条。

6、 第四十五条 【附条件的合同】当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

　　当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

　　理解：合同中约定付款时间或付款条件时可适用，例如，在买卖合同纠纷中，约定首付款当日支付佣金，但合同签定后，下家不买了或上家不卖了，没有支付首付款或实际履行，双方合意解除，但可视为一方不正当阻止条件成就，合同双方仍应当合同约定支付佣金。

7、 第六十一条 【合同约定不明的补救】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　理解：合同比较笼统时但已成立并生效时，适用此条，关于交易习惯，可以找相关领域的市场专业人士来确定。

8、 第九十三条 【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。

　　第九十四条 【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

　　（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

　　（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

　　（五）法律规定的其他情形。

　　理解：当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。实务中很多合同没有约定解除条款，可援引法定解除条款，根据第九十四条第二款预期违约条款、第三款及第四款来解除合同。

9、 第九十六条 【解除权的行使】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

　　法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

　　理解：解除合同时，应先发送解除函，起诉时诉讼请求应为确认XX合同在XX时已解除。

10、 第一百一十四条 　【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　理解：一方违约后，在支付违约金后仍可能被要求继续履行，承担违约责任并不同时享有合同解除权。

　　关于违约金的调整，司法解释对此做了许多补充，包括对“过高”、“过低”、“适当”等做了相应界定，但仍不能解决所有的问题，实务中“适当”减少并非指违约金数额的小幅减少，而是可以减少到与事实合适的数额。

11、第一百一十六条  【违约金与定金的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　理解：选择权在守约方。诉讼时可以请求违约方承担定金责任，并同时要求违约方承担超过定金部分的损失。

 

第二部分

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》

1、 第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

　　理解：合同成立与否的基本判断可以援引此条。

2、第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

　　理解：以约定的签订地为准，即使约定的签订地与实际签订地不一致，仍应以约定的签订地为准。

3、 第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

　　（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

　　（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

　　对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

　　理解：该条对“交易习惯”做了列举。

4、 第十九条　对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

　　转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

　　债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

　　理解：该条对“不合理”作了解释，低于政府指导价市场交易价的百分之七十或高于百分之三十。

5、　第二十一条　债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

　　（一）实现债权的有关费用；

　　（二）利息；

　　（三）主债务。

　　理解：该条规定了费用的抵扣顺序，但实务中，在部分诉讼中，律师费用作为实现债权的费用的请求不被支持，但涉及商标侵权、交通事故的诉讼可以支持律师费。

6、第二十七条　当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

　　理解：该条确定了法官对违约金的释明权，但该释明权需要当事人主动提出。

7、第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

　　当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

　　理解：该条援引到“公平原则”，涉及到损失的确定时可以援引此条。

第三部分

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

1、 第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

　　出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

　　理解：纠正了2005年上海高院解答的错误理解，确认了部分共有人处分共有财产，该合同对签署合同的共有人有效。结合合同法总则，可归纳为：合同成立，且依法成立，合同即有效。

2、第二十四条　买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

　　买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

　　买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

　　买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

　　理解：该条前三款为迟延付款情况下逾期付款违约金的法律依据。同时该条第四款确定了逾期付款时利息请求的法律依据。

3、 第二十七条　买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

　　一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

　　理解：该条确认了人民法院对违约金的释明权。

 

第四部分

最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定

1、第二十八条　金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

　　（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

　　（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

　　（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

　　（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

　　理解：需同时符合以上四项条件，如阻止其他债权人对被查封的房产进行执行可适用此条。

第五部分

上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》

1、 第四条2004年4月26日“期房限转”政策出台后，一方尚未取得房屋所有权证，即与他人订立转让合同。该转让合同的效力如何认定？ 

　　答：高院在今年6月16日《民事法律适用问答》（2005年第1期）对此作了阐述，明确不能仅因出卖方尚未取得房屋所有权证而认定转让合同无效。其理由是：房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋所有权证之前，其虽不能享有房屋所有权，但享有买卖合同上的债权。而债权转让是合同法赋予合同当事人的权利之一，没有理由不允许当事人转让自己的合同权利，因此买方再予转让并不违反法律禁止性规定。至于上海市目前关于“期房限转”的地方性规定，其所规定的是当事人在取得房屋所有权证之前的再转让行为，房地产登记部门不予办理登记，该规定所产生的后果是受让方可能要承担无法实际取得房屋的风险，但并不影响转让合同的效力。

　　理解：该条款确认了“期房限转”的合同有效。

2、 当事人已就房屋买卖事宜达成了具体约定，但未签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。当事人之间的买卖合同是否成立、有效？  

　　答:《上海市房地产买卖合同》是上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，当事人可以约定采用，或参照示范文本订立买卖合同。实践中,买卖双方就房屋买卖事宜达成一致意见后,为办理过户手续之需要,大多约定双方再需签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。对此，买卖合同是否成立、有效应根据双方的合意情况，予以区别对待。   

　　如双方明确以签订《上海市房地产买卖合同》为买卖合同成立、生效要件的，从其约定。

　　如双方并未作出上述约定，而双方已经签订的协议书具备了房屋买卖合同的主要内容，应视为买卖合同成立，并认定合同有效。双方约定再签订《上海市房地产买卖合同》，只是以格式合同的形式对买卖关系予以确认。当事人未签订《上海市房地产买卖合同》的，不影响原已成立的合同关系。

　　理解：不能因合同内容的多少来判断是否构成本约合同，而应当根据是否已具备合同主要条款来确定。

 

注：本记录未经庄海军律师审阅，如有任何不完善或错误，由主持人和记录人员承担责任。