试用期是用人单位与劳动者相互了解、相互考察的一段特殊期间,是劳动合同的重要组成部分。对于劳动者重新入职原单位，可否再次约定试用期，我们以湖北省武汉市中级人民法院在“朱小兵、鸿富锦精密工业（武汉）有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书”【(2018)鄂01民终10040号】中的裁判观点（若有需要，可私信索要原文）来探讨重新入职时试用期的法律适用问题。

1案情介绍

1、2013年2月19日，朱小兵入职鸿富锦精密工业（武汉）有限公司（以下简称“鸿富锦公司”），担任组装作业人员，双方约定试用期3个月。2013年9月10日，朱小兵申请辞职，双方劳动关系解除。

2、2017年9月12日，朱小兵再次入职鸿富锦公司，双方签订了劳动合同，约定合同期限自2017年9月12日至2021年3月11日止，试用期3个月，朱小兵的工作内容为现场生产操作，入职工资标准为1,900元/月，后续薪资调整以薪资单为准等。

3、2017年11月30日，鸿富锦公司作出员工违纪处理提报表：（1）朱小兵工作不尽职守，造成批量错误，给公司带来经济损失；（2）朱小兵不服从主管正常工作指派；（3）朱小兵恶意诽谤公司；（4）朱小兵挑起是非与同事发生矛盾，打架斗殴，影响恶劣。依据集团员工违纪处理管理条例的规定，对朱小兵作出开除处理，于当日向朱小兵下达解除劳动合同通知。

4、2017年9月，朱小兵应发工资3,181.9元，在扣除伙食消费等后，实发工资2,454.38元；2017年10月，朱小兵应发工资4,134.85元，实发工资3,239.81元；2017年11月，朱小兵应发工资3,320.62元，实发工资2,096.01元。

5、2018年3月16日，朱小兵向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁令鸿富锦公司支付其2017年9月至11月期间违法约定两次试用期的工资差额2,000元。仲裁委驳回了朱小兵仲裁请求。后朱小兵不服，诉至法院。

鸿富锦公司是否需向朱小兵支付2017年9月至11月期间因“约定两次试用期”的工资差额？

观点一：用人单位已向劳动者支付试用期工资，无需向劳动者支付工资差额。

观点二：用人单位与劳动者违法约定试用期，用人单位需向劳动者支付工资差额。

  法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的前提条件应当是在同一段连续的劳动关系中。如果劳动者中途离职后较长时间（本案中为4年）又应聘至原用人单位工作，离职期间劳动者的身体状况、思想品德等是否改变，技术、技能是否得到增长，是否能胜任再次入职的岗位和工种，是否能适应新时期用人单位的工作环境等，是双方需要重新考察的因素。因此，用人单位对离职多年后又新入职的员工约定试用期很有必要。如果仅仅机械地理解上述法律规定，认为只要是同一用人单位与同一劳动者，无论什么情况下都只能约定一次试用期，将有悖上述法律规定的立法初衷，不符合当前的用工形势和劳资双方的实际需要。本案中，朱小兵两次入职鸿富锦公司，第一次工作时间为2013年2月19日至同年9月10日；第二次工作时间为2017年9月12日至同年11月30日。劳动者两次入职鸿富锦公司，分别签订了劳动合同，每份劳动合同均约定试用期。朱小兵第二次入职，鸿富锦公司与朱小兵再次约定试用期三个月，不违反相关法律规定，且鸿富锦公司在朱小兵试用期发放的工资不低于双方合同约定工资标准。故，法院对朱小兵主张鸿富锦公司支付2017年9月至11月期间约定两次试用期的工资差额2,018元的上诉请求不予支持。

4法律分析

《劳动合同法》实施前，对试用期的规定主要有《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第二十一条“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。”和《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第四条 “用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”依照这两个的规定，劳动者若重新入职，工作岗位或工种发生变化，劳动者与用人单位是可以再次约定试用期的。

《劳动合同法》实施后，第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，对重新入职时用人单位能否与劳动者再次约定试用期，未做出明确规定。

因此，在司法实践中，如何理解“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”存在不同观点。一种观点认为：同一个用人单位和同一个劳动者，劳动者离职后再次入职，无论岗位是否发生变化，均不能再次约定试用期。这种观点严格依照法律的规定，旨在劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，避免用人单位以多次约定试用期的形式侵犯劳动者权益。在王宗贵与中山市博一电器有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书（2018）粤民申12712号中，王宗贵重新入职博一公司，工作岗位、工资待遇未发生变化，法院认定博一公司在第二次签订劳动合同时约定试用期与法相悖。

另一种观点认为：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”是针对“同一劳动关系”，即在劳动合同存续期间内“只能约定一次试用期”，劳动关系终止后，再次建立劳动关系时，已经是一个新的劳动关系，可以重新约定试用期。并且，如果劳动者再次入职的工作岗位与之前岗位发生变化或劳动者离职时间较长，也有重新考察的必要。这种观点存在合理性，符合当下用工管理需求和立法精神，综合考虑用人单位和劳动者的双方利益；既尊重了用人单位对劳动者的合理考察权，也保障劳动者离职后再就业的权益。本案中，朱小兵前后两次的工作岗位发生变化、离职间隔时间也较长；在第二次签订劳动合同时，用人单位与其约定三个月的试用期得到法院支持。在胡小林与厦门林巴贺航空发动机股份有限公司劳动争议一审民事判决书（2016）闽0212民初3282号，法院也支持了上述观点。

1、 用人单位与劳动者可遵循意思自治原则，就试用期是否约定进行平等协商，订立劳动合同，缔结劳动关系；

2、 用人单位可根据前后两次工作岗位性质与内容、劳动者离职时间长短等多方面因素，适当约定劳动者的试用期期限。

作者简介

乐宇欣，上海对外经贸大学法律硕士，上海市浩信律师事务所律师助理，业务擅长领域为公司法、合同法、劳动法。

刘春梅，华东政法大学法学硕士，上海市浩信律师事务所律师助理，业务擅长领域为公司法、合同法、金融法、劳动争议。