差额补足协议作为较为典型的增信措施，在各种投融资业务中较为常见。差额补足协议的目的是为了保证权利人的利益实现，当预期目的与实际获得之间的存在差额时，义务人需要按照协议的约定予以补足的交易安排。差额补足协议条款也成为众多私募、信托、基金纠纷案件的争议焦点。我们通过最高人民法院2019年12月13日在“安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷二审民事判决书”【（2019）最高法民终1524号】的裁判观点（若有需要，可私信发送判决书原文），探讨最高人民法院眼中的“差额补足协议”的效力。

    2017年9月27日，安康与吉林信托签订《信托合同》。信托期限为12个月，受益人为安康。信托期限内，受益人可以转让信托受益权；信托终止，信托财产返还受益人。合同另约定，信托资金由吉林信托按照委托人安康的意愿，以吉林信托的名义，向安康指定的仁建公司发放信托贷款。2017年9月28日，吉林信托按照受托人安康的指令，与仁建公司签订《信托贷款合同》。合同约定信托贷款金额以实际发放为准，信托贷款期限为12个月，年利率13%。仁建公司应自收到信托贷款之日起，每2个月支付一次贷款利息，借款到期后应一次性将贷款本金及利息清偿完毕。

    说明：在上述交易架构中，还有另一个争议焦点：安康公司与安通公司签订的《保证合同》是否有效。详细的分析，见下期《公司对外担保的正确姿势》。

差额补足条款的具体条款

    2017年9月27日，安康与郭东泽签订《差补和受让协议》。协议中明示，郭东泽为仁建公司的实际控制人，为保证安康的资金安全和收益实现，郭东泽愿意以差额补足及受让安康信托受益权的方式为安康的信托本金及年化13%收益的按期足额获取提供担保责任。

    按照协议约定，郭东泽的差额补足义务指：安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日（含信托存续期间的信托净收益分配日和信托到期分配日），如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。

差额补足协议条款定性争议

    在该案中，关于差额补足协议的效力，各方有不同的观点，这些观点也代表了目前典型的观点。

    担保说。安康与仁建公司之间不存在债权债务关系，安康不享有对仁建公司的债权。案涉《差额补足和信托受益权远期受让协议》（以下简称《差补和受让协议》）实际上是担保合同，因主债权（安康对仁建公司的债权）不存在，该协议作为从合同，应当是无效合同。

    债的加入。案涉《差补和受让协议》系郭东泽为保障安康在《信托合同》项下信托利益的实现，而自愿与安康签署的具有增信效果的无名合同。郭东泽的差额补足义务，系基于安康作为信托受益人在信托计划项下享有的要求分配信托利益的权利而存在，是独立的付款义务，性质为债的加入。

    无名合同说。河南省高级人民法院认为，《差补和受让协议》强化信托资产投资安全的增信作用，安康与郭东泽签订的《差补和受让协议》既具有信托受益权转让的债权转让法律关系，又具有增信担保作用的差额补充法律关系，系无名合同。

    最高人民法院经审理后认为：《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。安通公司关于案涉《差补和受让协议》是担保合同，属于无效合同，本案应定性为担保合同纠纷的上诉理由不成立。

 最高人民法院审判观点评析

    最高人民法院以及河南省高级人民法院在该案中，都明确了差额补足协议是独立合同，并不是担保合同。差额补足协议的义务人需要按照协议的约定，向权利人承担相应的补足义务。若差额补足协议被认定为担保合同，则需要去探讨主合同的效力情况，并且主合同的效力直接影响差额补足协议的效力。

    但是，我们注意到《九民纪要》对于差额补足条款定性有一些新的态度。《九民纪要》第91条指出，“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”

    对于该条文的解读，我们并不能简单的认为差额补足协议就属于保证合同关系，还是需要对具体合同条款进行认定。若被认定为保证合同，就需要寻找保证的是何种之债？就本案而言，若将安康控股与郭东泽之间签订的《差补和受让协议》认定为保证合同，属于从合同。进而出现“安康与仁建公司之间不存在债权债务关系，安康不享有对仁建公司的债权。案涉《差额补足和信托受益权远期受让协议》（以下简称《差补和受让协议》）实际上是担保合同，因主债权（安康对仁建公司的债权）不存在，该协议作为从合同，应当是无效合同”的推断。 

结论及建议

    就“差额补足协议”而引起的纠纷，我们认为应该首先对该条款的性质进行定性，然后才能进一步讨论。尽管最高人民法院在本案中将“差额补足协议”定性为有效的支付合同，否定了担保合同认定。但是，《九民纪要》并没有排除担保合同的定性。为此，我们建议在实务中应该根据交易的安排，结合具体的交易目的，在“差额补足协议”中的定性直接写明合同的性质，进而展开相关的条款起草。

【作者简介】

    王鹏鹏博士，现任华东理工大学法学院特聘副研究员、上海市浩信律师事务所律师。王鹏鹏博士毕业于厦门大学法学院，获得法学博士学位。王鹏鹏博士在信托、保险以及大数据等方面有深入的研究，而且在公司治理、投融资以及商事争议解决方面积累了较为丰富的经验。王鹏鹏博士现主持国家社科基金、中国博士后基金等多项国家级课题，在《中国不动产法研究》、《海南金融》、《厦门大学学报》、《重庆社会科学》等核心期刊发表论文超过20篇。

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