第一章 背景
由于《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）于2019年3月15日经第十三届全国人民代表大会第二次会议通过，并已经于2020年1月1日起实施。故《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称“《合资企业法》”）、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下合称“三资企业法”）已经于《外商投资法》正式实施当日废止。
根据《外商投资法》第四十二条[1]和《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称“《外商投资法实施条例》”）第四十四条的规定，外商投资企业（《外商投资法》第二条给外商投资企业的作出了明确的定义）应当在2025年1月1日前，依照《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）等法律的规定，着手调整自身之组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，使其组织形式、组织机构等符合《公司法》等法律的有关规定（以下简称“并轨化”变更）。若外商投资企业未能在上述期限内办理有关变更等事项的，根据《外商投资法》第四十四条的规定，则可能会面临自2025年1月1日起，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示的法律风险。[2]因此，变更企业章程、组织结构、组织形式等一系列事项，便成为摆在有关外商投资企业的管理者、投资者面前的重要企业治理工作。
第二章 公司章程修订的意义
以采用有限责任公司作为组织形式的外商投资企业为例，笔者以为，其公司章程的修订，或许是其在实施上述“并轨化”变更及其相关工作开展过程中的起始点和核心之一。对公司章程的修订工作，应当列于各项相关工作之首，具体原因有以下两个方面：
（一）公司章程是公司其他规定、制度的核心
一方面，从公司治理的规范性角度上来说，公司的运营应当合法、合规，而除了遵守所在地法律、法规以外，公司章程就是其运营过程中，应当遵守的一项重要规范性文件。首先，公司的其他内部规定、制度都不得违反法律、法规和公司章程的规定。其次，公司的内部规定、制度也都应当是以公司章程所规定的内容作为基础，以此来规定、明确、细化各项具体事项。可以说，公司章程是公司所有其他规定、制度的“上位法”、“母法”，也是他们的核心之一。
（二）公司章程是公司组织和行为的基本准则
另一方面，公司的各组织机构、官员、组成人员之职权范围、性质等，也都应当在其公司章程中明确规定，或至少应当有所体现。而三资企业法的废除，和《公司法》等法律、法规的适用，可能会导致有关企业的内部组织机构及其组成人员的增加、变动。笔者以为，从逻辑上来说，有关外商投资企业之新公司章程生效在先，而其相关组织机构、组成人员的设立、产生、变动在后，前者是后者的起始点。
第三章 作出修订章程之决议的主体及有关问题
根据现已废除的三资企业法的规定，中外合资经营企业、外商独资企业和中外合作经营企业（以下统称为“三资企业”，即现外商投资企业[3]）的最高权力机构，系董事会。[4]且根据三资企业法、其相应的实施条例（即《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》）的有关规定，修改企业章程属于企业重大事项，应当由其出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议。[5]笔者以为，该项规定属于法律的强制性规定，无论相关企业的章程是否对前述规定作了任何其他约定，所有的三资企业均应当遵循该规定。由于《外商投资法》四十四条给了外商投资企业5年的过渡期，笔者以为，除非法律另有规定，否则，尚未进行“并轨化”变更的外商投资企业现行章程，当属有效之法律文件，因此外商投资企业在进行有关经营活动、事项决策时，仍然应当遵循现行章程的有关规定。
故根据上述规定和理由，笔者以为，欲对有关外商投资企业现行章程进行修订，应当由其出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议。仍以有限责任公司为例，从逻辑上来说，通过新公司章程的董事会会议，是其董事会在现行公司章程规制下所实施的最后行为。现行公司章程下的董事会的部分职权，将在新公司章程生效及股东会、监事会设立后，一并转至公司股东会、监事会中。
第四章 《公司法》相关条文的适用问题
《公司法》第三十八条规定，“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”
然而，《公司法》第三十八条是否能够适用于，有限责任公司性质的外商投资企业实施“并轨化”变更过程中，在其新公司章程生效后产生的该公司新设之股东会和第一次股东会会议（以下简称“第一次股东会会议”或“该股东会会议”），换句话说，即该股东会会议，是否属于《公司法》第三十八条所规定的“首次股东会会议”，对于这一问题，现行法律、法规尚未给出明确的规定，司法机关也没有给出相应的司法解释，因此，该问题尚待我国有权机关进行进一步的解释和明确。该问题若得不到解决，可能会导致第一次股东会会议产生程序瑕疵，进而对该股东会会议产生之决议的效力产生影响。
对前述问题，笔者持否定的意见，即《公司法》第三十八条不适用于上述情形，若《公司法》第三十八条不适用于上述情形，则第一次股东会会议的召集和主持主体，应当按照适用《公司法》第四十条[6]的规定，即由公司的董事长召集和主持。理由如下：
一、虽然汉语中，第一次与首次，属于同义词。但是解释法律，应当从多个角度、探究法律之本义，而不能仅从字面上、片面地、机械地作出解释。
笔者以为，从《公司法》的结构、体例来看，《公司法》第三十八条负责解决的，是有限责任公司依法设立后，在包括公司董事长在内的公司全体董事尚未产生时，首次股东会应当由何者召集、主持的问题。即是对公司新设伊始，内设机构尚处于不完备、不健全，董事会成员及董事长尚未依法产生的情形下，为明确相关主体而做的规定。并非是针对原内设机构已经健全，且各机构已经能够良好运行，包括公司董事长在内的公司董事已经存在，公司已有能力对“并轨化”变更这样的重大事项，合法、合规地作出相应的决议的情形。在此，不妨打个比方以方便理解，即《公司法》第三十八条是对“婴儿公司”的规定，而非对“成人公司”的规定。
二、该股东会会议即使不适用《公司法》第三十八条，亦不存在法律上的“真空”。《公司法》第四十条，对有限公司股东会的召集和主持已有明确的规定。
三、公司现任董事会的人员组成和董事长、副董事长的人选，已经反映了股东对公司治理的合意。
首先，在“并轨化”变更之前，外商投资企业的最高权力机构是其董事会，以中外合资企业为例，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称“《合资条例》”）第三十一条第一款之规定，其董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定，此系公司各股东、出资人（即合营各方）对公司治理的所形成的合意之一。[7]
其次，根据《合资条例》第七条第一款之规定，董事长、副董事长由合营各方委派，且董事长、副董事长的名单，作为公司申请设立时依法应当报送的文件之一[8]，是由中外合营者共同向审批机构报送，因此，公司董事长和副董事长的人选，系公司各股东、出资人（即合营各方）对公司治理的所形成的合意之二。
再次，由于公司董事的人选已经反映了公司各股东、出资人的合意。而根据《合资条例》第十三条、第三十四条的规定,公司的董事长系公司的法定代表人[9]，而法定代表人的姓名、职务、国籍，以及公司董事会的组成、董事名额的分配等内容，又系公司章程应当载明的内容。[10]又根据《合资条例》第三十三条的规定，修订公司章程又需要由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议。[11]因此，公司当前的董事长及董事会其他成员之人选、构成，能够反映公司各股东、出资人的合意，系其对公司治理的所形成的合意之三。
四、该股东会会议不适用《公司法》第三十八条，也可以很好的应对不存在第一大股东的情形，以避免出现公司治理僵局。
综上所述，笔者以为，有限责任公司性质的外商投资企业，实施“并轨化”变更后，在其新公司章程生效后所召开的第一次股东会会议，不适用《公司法》第三十八条所规定，其召集和主持的主体，并非是其出资最多的股东，而应当是其董事长，或者应当根据《公司法》第四十条的有关规定进行召集和主持。
第五章 对目前实务操作中的建议和结论
由于本文第四章所述之问题，笔者设计了一套解决方案，并将其命名为“一人双帽法”，以方便理解，具体如下：
一、由公司出资最多的股东出具授权委托文件，并载明，授权公司的董事长，或者根据《公司法》第四十条所确定的其他人选，作为本股东的授权代表。授权事项的范围，可以仅限于“召集和主持第一次股东会会议”，也可以根据该股东或公司的具体情况对授权事项进行增加。
二、会议记录上，对该委托授权作出相应的处理、记载。笔者举例如下：
“本次会议由董事长某甲（同时也是股东A公司的授权代表）召集和主持，……”
三、其他有关会议的程序事项，依照《公司法》等法律、法规及规范性文件的规定，依法、依规进行即可。
笔者以为，通过上述操作方法，可以消除法律对第一次股东会会议的召集和主持主体规定不明，进而影响有关会议决议之效力的问题。一来，较多数的外商投资企业的董事长，就是第一大股东的代表，董事长本身即是其所委派、指定。二来，即使存在如公司的董事长并非第一大股东所指定、委派，或者公司结构较为复杂，或者并无第一大股东的等情形的，由于授权事项的范围，由股东自行决定，授权事项可以仅限于“召集和主持第一次股东会会议”，因此，也不至于损害有关股东的利益。故而笔者以为，通过公司董事长一人，“头戴两顶帽子”的方法（即笔者所谓之“一人双帽法”），来消除法律规定的不明确性所可能造成的程序瑕疵和法律风险，可以作为当前外商投资企业实施“并轨化”变更过程中的一种解决思路。
[2]《中华人民共和国外商投资法实施条例》第四十四条：外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业（以下称现有外商投资企业），在外商投资法施行后5年内，可以依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。
[3]《中华人民共和国外商投资法》第二条：在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
[4]《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条：董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。
[5]《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十三条：下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：
（一）合营企业章程的修改；
（二）合营企业的中止、解散；
（三）合营企业注册资本的增加、减少；
（四）合营企业的合并、分立。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。
[6]《中华人民共和国公司法》第四十条：有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。
[7]《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十一条第一款：董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。
[8]《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第七条第一款：申请设立合营企业，由中外合营者共同向审批机构报送下列文件：
（一）设立合营企业的申请书；
（二）合营各方共同编制的可行性研究报告；
（三）由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；
（四）由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单；
（五）审批机构规定的其他文件。
[9]《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十四条：董事长是合营企业的法定代表人。董事长不能履行职责时，应当授权副董事长或者其他董事代表合营企业。[10]《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十三条：合营企业章程应当包括下列主要内容：
（一）合营企业名称及法定地址；
（二）合营企业的宗旨、经营范围和合营期限；
（三）合营各方的名称、注册国家、法定地址、法定代表人的姓名、职务、国籍；
（四）合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资缴付期限、股权转让的规定，利润分配和亏损分担的比例；
（五）董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期，董事长、副董事长的职责；
（六）管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法；
（七）财务、会计、审计制度的原则；
（八）解散和清算；
（九）章程修改的程序。
[11]同脚注2。
沪公网安备 31010402003191号