本文承接上篇《提单转让后托运人的诉权问题漫谈（一）---诉权和各方诉权的来源》而写，因此文章编排序号承接上文。

　　五、否定托运人诉权说的各种理由

　　如同前文所述，否定托运人诉权说是目前司法实践中的主流观点，至少目前的判例显示如此。其主要观点和理由如下：

　　1、合同转让说。提单的转让等同于运输合同的转让，提单转让后，托运人不再是运输合同的当事人，其根据运输合同享有的权利转让给了提单持有人，因此托运人无权再向承运人主张运输合同下的权利，包括因货损货差遭受损失而向承运人主张赔偿的权利。

　　2、风险和所有权转移说。货物交付承运人后，提单转让，货物的风险和所有权都转移给了收货人，托运人不再承担货物灭失或损坏的风险，也丧失了货物所有权，因此，托运人对因货损货差所遭受的损失不再享有对承运人的诉权。

　　3、物权转移说。提单是物权凭证，提单转让，托运人就丧失了提单项下的物权，丧失对提单项下货物的任何权利，包括就货损货差遭受损失要求赔偿的权利。这种观点和第2中观点没有本质的区别，将在评论第2点时一并进行评论。

　　当然，前述主要理由是结合具体案例和部分学说观点进行的总结，并非每一个案件中的说理部分都是持有上述全部观点。

　　六、对否定托运人诉权理由的评析

　　（一）关于合同转让说。该观点的核心主张是提单的转让等同于运输合同的转让，提单转让后，合同主体变更，托运人无权再向承运人主张运输合同下的权利。

　　1、“合同转让说”的来源。“合同转让说”主要借鉴英国海上货物运输法的规定。

英国普通法严格遵循“合同相对性”（privity of contract）原则，合同仅仅约束缔约方，不得约束第三人，能够依据合同主张权利的也只有订立合同的当事人。因此，在海上货物运输合同下，只有托运人能够起诉承运人，收货人即使持有提单，在遭受损失时，也不能依据合同向承运人主张权利。

　　为了解决收货人的诉权问题，英国开始采用成文法的方式来规定收货人的诉权。1855年《提单法》规定：“提单中记载的收货人或者提单的背书受让人，如果因该托运或背书而取得货物的所有权，将取得运输合同下的所有诉权，同时应当承担与运输货物有关的全部责任，就如同提单中所包含的运输合同是同其所订立。”该法赋予收货人诉权基于两个主要理由：（1）收货人往往是真正遭受损失并有动机起诉承运人的人，如果收货人不能取得以违反合同起诉承运人的权利，他的损失可能无从弥补。（2）收货人可能拥有在途货物的所有权，如果否定其合同诉权，他还可以以侵权诉承运人，这样承运人就可能承受来自托运人的违约之诉和来自收货人的侵权之诉。由于1855年《提单法》是以“合同相对性”原则作为理论基础，其结果是赋予了收货人诉权，却剥夺了托运人的诉权。而当托运人因为海上货物运输合同遭受损失时，却无法依据合同得到相应的救济。

　　除托运人的诉权问题外，该法还存在几个主要缺陷：（1）将货物所有权的取得同运输合同下诉权的取得挂钩，没有取得货物所有权的提单持有人则不能取得运输合同下的诉权；（2）将诉权的取得与责任的承担同步，取得权利就要承担合同下的责任；（3）适用范围有限，没有考虑海运单等单证的适用。

　　20世纪90年代初，英国决定对1855年《提单法》进行修改，其中托运人是否应该享有诉权成为修改时重点讨论的问题之一。两种意见截然对立：支持托运人享有诉权和反对托运人享有诉权，最终，1992年《海上货物运输法》第2条第1款规定：“受让提单者同时得到运输合同下的全部诉权，就如同他本来就是该合同的一方。”第5款规定：“当根据第2条第1款发生单据权利的转让时，该转让消灭了原运输合同一方在合同下的权利。”很明显，新法否定了托运人的诉权，但规定提单持有人有权代受损失的托运人起诉。

　　2、“合同转让说”存在很多难以解释的问题。（1）依据合同法的理论及法律规定，合同转让需要征得另一方同意，否则，不产生合同转让的效力。实践中，提单转让只要托运人背书转让即可，无需征得承运人同意，也不需要通知承运人，与合同转让的理论以及合同法的规定明显不符；（2）合同转让，即合同权利义务概括转移，但事实上，提单转让后，作为让与人的托运人仍然承担一定的义务并享有一定的权利，例如：海商法第68条关于危险品运输托运人的义务和责任、第69条支付运费的义务仍然需要托运人负责，第88条规定的无人提货下托运人的义务以及剩余金额的返还请求权利。（3）海商法第78条第1款规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”从本条规定来看，提单持有人、收货人同承运人之间的权利义务关系是法律明确规定的，而且法律并没有明确规定提单持有人或收货人的权利是从托运人受让而来，因此，依据中国法律，“合同转让说”似乎没有相应的依据。

　　（二）风险和所有权转移说。该观点主要内容是，在国际货物买卖中，依据贸易术语例如FOB、CIF等，货物交付承运人后，提单转让，货物的风险和所有权都转移给了收货人，托运人不再承担货物灭失或损坏的风险，也丧失了货物所有权，因此，托运人对因货损货差所遭受的损失不再享有对承运人的诉权。笔者认为该观点存在明显的硬伤，简要评述如下。

　　1、货物的物权或所有权归属与托运人的诉权并无必然联系。物权或所有权并不等同于诉权，诉权来源于请求权，诉权是程序法上的权利，请求权是实体法上的权利，请求权具有可诉性，而请求权的发生非常广泛，既包括物权请求权，也包括债权请求权，还包括占有保护请求权、人格权和身份权法上的请求权、知识产权法上的请求权。根据合同法的基本理论和法律规定，订立买卖合同或运输合同，并不以合同订立一方对货物拥有所有权为前提，海商法第42条对托运人的定义也没有规定托运人必须是货物所有权人。实践中，更普遍的情况是与承运人订立海上货物运输合同的托运人并不拥有货物的所有权。如果承运人没有全面完整的履行海上货物运输合同导致托运人损失，托运人对承运人的诉请是基于承托双方订立的海上货物运输合同，而与货物的所有权无必然联系。因此，货物所有权的归属不应该是判断托运人是否具有诉权的标准。

　　2、货物交付承运人并不一定导致风险转移，国际贸易术语并无强制适用力。根据国际货物买卖双方经常适用的《United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods》第31条规定：“If the seller is not bound to deliver the goods at any other particular place, his obligation to deliver consists:(a) if the contract of sale involves carriage of the goods--in handing the goods over to the first carrier for transmission to the buyer;”第67条第1款规定：“If the contract of sale involves carriage of the goods and the seller is not bound to hand them over at a particular place, the risk passes to the buyer when the goods are handed over to the first carrier for transmission to the buyer in accordance with the contract of sale. If the seller is bound to hand the goods over to a carrier at a particular place, the risk does not pass to the buyer until the goods are handed over to the carrier at that place. The fact that the seller is authorized to retain documents controlling the disposition of the goods does not affect the passage of the risk”。可见，在国际货物买卖中，只有在卖方没有义务在特定地点交付货物时，如果合同涉及货物运输，卖方在将货物交付第一承运人才视为交付给买方，同时风险转由买方承担。因此，货交承运人并不必然导致风险转移。我国合同法第141条、第142条也有类似规定。

　　对于国际货物买卖中常用的国际贸易术语，《国际贸易术语解释通则》（INCOTERMS）规定了13种术语，其中有5种术语是“到货合同”，即卖方需要在目的地履行交货义务，运输过程中的全部风险和费用由卖方承担。因此，国际货物买卖合同关系中，运输途中的风险并非必然由买方亦即收货人承担。

　　事实上，国际贸易术语仅仅是为了买卖双方订立合同的方便而设，并无强制适用力，买卖双方完全可以在买卖合同订立以及实际履行过程中做出不同于贸易术语的约定。

　　3、国际贸易术语并不涉及所有权的归属，货交承运人并不必然导致所有权转移。任何国际贸易的公约和国际贸易术语，都没有明确规定货物所有权是否在货物交付后转移给收货人。我国合同法第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外”，可见，货物交付并不必然导致所有权转移。在国家贸易和航运实践中，即使提单持有人或收货人提取货物之后，也不必然取得货物的所有权，所有权的取得时间完全取决于买卖双方在买卖合同中的约定，货物的交付和所有权的转移并不必然同步。

　　4、货物风险的承担与胜诉权也无必然联系，遭受实际损失才是与胜诉权相关的因素。有观点认为：“在认定托运人是否享有起诉权的时候无需考虑风险转移的问题，而在认定托运人是否能获得实际赔付的时候，就必须考虑了”、“而货物风险转移问题决定了托运人或者提单持有人谁最终存在实际损失，可以得到承运人的实际赔付”。这种观点仍然是将买卖合同关系或贸易关系和运输合同关系混淆考虑。笔者认为，风险承担者并不一定遭受实际损失，也因此不一定享有胜诉权。例如：在CIF贸易术语下，当货物在装货港越过船舷卖方即完成交付，货物交付后货物灭失或损坏的风险以及由于各种事件造成的任何额外费用即由买方承担，如果买方提货后发现货物完全损坏，但买方并没有付款给卖方，其没有遭受货款的实际损失，如果买方是提单下的收货人，尽管他是买卖合同下货物风险的承担者，其依据提单向承运人主张货款损失，应当不予支持。因此，遭受实际损失是胜诉权的关联因素，风险承担与胜诉权无必然联系。

　　本文主要参考文献：

　　1、　董敏：“论提单转让后托运人的诉权问题”，载《中国海事审判年刊》（2008-2009），法律出版社，2010年版。

　　2、　洪建政：“论提单流转后托运人对承运人应当享有诉权”，载《经济与法》，2011年第3期。

　　3、　郭瑜：“提单转让后托运人对承运人的诉权”，载《中国海商法年刊》第21卷。

　　4、　贾明：“论提单背书转让情况下托运人对承运人的索赔权”，载《国际经贸研究》1997年第2期。

　　5、　高子渊 霍建菲：“提单转让后托运人的诉权探析”，载《云南社会主义学院学报》2012年第2期。

　　6、　司玉琢 李志文主编：《中国海商法基本理论专题研究》，北京大学出版社2009年版。

　　注：本文仅供个人学习研究用途