并购重组意向书等预约合同是否具有法律约束力？签订预约合同时需要注意什么？是否可以约定“分手费”？

　　上市公司开展并购重组谈判时，通常会在谈判开始或并购重组主要条款达成基本共识时与目标公司或交易对方签署意向书、备忘录、战略合作协议、框架协议等预约合同，约定在条件具备时签订并购重组协议（即本约）。该等预约合同是约束并购重组参与方推进并购重组工作的重要法律文件，也是上市公司信息披露、申请停牌等工作的主要依据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第二条的规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。也就是说，预约合同是具有法律效力的，对预约合同的各方当事人均具有法律约束力。但在特定情况下，也可在预约合同中对哪些条款具有法律约束力、哪些条款不具有法律约束力进行明确约定。

　　签订预约合同时主要应注意以下几个方面：

　　1、签约主体。不同类型的并购重组，交易对方并不相同，比如在收购资产时，交易对方是目标公司；在收购股权时，交易对方则是目标公司的股东，不同的交易对方也导致在签订并购重组协议时的签约主体不同。一般情况下，上市公司应与交易对方签订预约合同，但在可能的情况下，应尽量与交易对方、目标公司共同签订。

　　2、预约合同的主要条款。预约的成立是为将来的合同即本约的成立做准备，预约中除了对将来达成合同的意思表示进行确定以外，对于本约的相关内容或多或少都有所涉及，甚至预约中对于本约的主要条款均已达成一致并通过预约合同进行确认，这也实践中也不在少数。理论上，根据预约中是否包含本约的主要条款，预约合同可分为“未包含本约主要条款的预约合同”和“包含本约主要条款的预约合同”。对于“未包含主要条款的预约合同”而言，双方当事人只是进入初步磋商阶段，虽对未来达成特定合同形成初步意见，但对于本约的具体条款并未有具体的约定，留待进一步磋商，达成此种预约的双方当事人，仅负有诚信磋商的义务，而并未负有将来一定要达成合同的义务。而对于“包含本约主要条款的预约合同”，双方当事人经过磋商的初级阶段，并对未来将要达成的本约的具体内容作出相应的约定，但此时可能因为缔约要件的欠缺，如缺乏订立本约所必须的批准等法定要件，不能即时达成本约，但又希望通过某种形式将双方已经达成的一致意见固定下来，这就是预约合同的作用。对于这种形式的预约，双方当事人负有的就不单是诚信磋商的义务，双方对本约的最终达成亦具有合理的期待。在该种情况下，双方不能轻易的违反预约合同。“包含本约主要条款的预约合同”中主要的条款有：

　　（1）并购重组方式。约定并购重组是通过股权交易、资产收购、吸收合并，或者是其他方式完成。

　　（2）整体估值或售价。整体估值通常采取市盈率法，根据已经实现的净利润乘以一定倍数得出，但一般会表明最终售价应参考评估结果确定。

　　（3）债权债务处理。并购重组可以承继目标公司的债权债务，也可以将债权债务剥离出去由原所有权人自行承担。

　　（4）内部审批程序。主要指各方当事人就本次并购重组已经履行的审批程序及尚需履行的审批程序。

　　（5）是否需要取得政府部门许可。主要根据交易各方及目标公司的情况，约定是否需要取得诸如发改部门、外汇部门、商务部门、国资部门、证券监督管理部门、行业主管部门等相关政府部门的许可，以及在不能取得相关许可情况下的不同处理方式。

　　（6）排他条款。即在预约合同有效期内，目标公司或交易对方不得与其他第三方进行谈判或接受更高报价，否则应承担违约责任。

　　（7）不公开（保密）条款。约定并购重组参与方对推进过程中接触到的各方信息承担保密义务以及违反该等义务所应承担的责任。

　　（8）税费的负担。对并购重组过程中可能涉及的各种税费（包括但不限于增值税、所得税、营业税、印花税、契税、土地增值税、中介费）负担进行明确约定。

　　（9）进度安排条款。主要就一些诸如董事会、股东大会批准时间、材料申报时间及交易完成时间等重要时间节点进行初步计划。

　　（10）违约责任条款。承担违约责任的方式可以包括继续履行、采取补救措施或赔偿损失等。

　　（11）预约合同或条款的法律性质。可对预约合同本身或预约合同中部分条款的法律约束力进行特别约定，对一些待定事项，比如并购重组方式、整体售价等，可以明确不具有法律约束力，但对另一些条款如排他条款、保密条款、违约责任条款、解除或终止条款等，则可以明确其法律约束力。

　　（12）解除或终止条款。预约合同达成后还有很多工作需要推进，是否签订本约还存在不确定性，为保护退出交易的合法权利，各方均应关注有关合同解除权及合同终止情形的约定，包括合同解除或终止的触发情形和需要支付合同解除费（俗称“分手费”）的情形。

　　（13）法律适用和争议解决。法律适用包括预约合同的签署、履行及出现纠纷时的法律适用；争议解决的方式主要包括友好协商、第三方调解、诉讼和仲裁，争议的解决方式、解决地点具有可选择性，而解决方式、解决地点的不同对争议的解决可能产生重大影响，在跨区域并购中，预约合同中的法律适用和争议解决条款尤为重要。

　　3、“分手费”的谈判与约定。实践中，签订预约合同后未能成功实现并购重组的案例并不鲜见。导致并购失败的原因可能很多，但在“包含本约主要条款的预约合同”中，应就可能导致并购失败的原因进行详细分析和约定，明确解除合同的触发情形，对一些特定情形导致并购失败的，还应当约定相应的“合同解除费”，也就是俗称的“分手费”。在国际并购中，约定高额（通常占交易额的1%-6%）的“分手费”是促成交易的重要手段也是常用手段。根据公开报道，中国铝业公司（中铝公司）与澳大利亚力拓集团（力拓集团）于2009年2月12日签署了合作与执行协议，以总计195亿美元战略入股力拓集团，并将向力拓集团董事会派出两名董事，中铝公司已经就这项交易完成了210亿美元的融资安排，并已陆续获得了澳大利亚竞争与消费者保护委员会、德国联邦企业联合管理局、美国外国投资委员会等各国监管机构的批准。但在2009年6月5日，中铝公司确认，力拓集团董事会已撤销对2009年2月12日宣布的195亿美元交易的推荐，并将依据双方签署的合作与执行协议向中铝公司支付1.95亿美元的“分手费”，相当于交易总额的1%。而根据双汇国际控股公司（双汇）与美国史密斯菲尔德食品公司（史密斯菲尔德）在2013年5月29日签订的并购协议，双汇拟以每股34美元支付大约47.2亿美元现金获得史密斯菲尔德全部流通股，加上承担其债务份额后，该收购案总计涉及资金达71亿美元；如果交易因监管或反垄断原因无法完成，双汇将向史密斯菲尔德支付2.75亿美元的“分手费”，约占交易现金总额的5.83%。在国内目前的并购重组实践中，当事人往往因过于信任对方或碍于“面子”而没有约定“分手费”或即便有约定也得不到实际执行，这或许是国内并购成功率不高的一个原因，国际并购中约定高额“分手费”的做法值得借鉴。