2015年3月29日开始，中国证监会将在证券期货领域试点行政和解制度，这是证券期货领域行政执法制度的重大创新。对证券市场投资机构而言有必要了解行政和解制度的哪些内容？本文将结合笔者办理的案例尝试在一定程度上给予回答。

　　证券监管和解（settlement）属于行政和解和ADR（Alternative Dispute Resolution，选择性或替代性纠纷解决方法）的一种。在美国联邦证券集体诉讼案件中，真正进入庭审阶段的案件很少，大部分会在起诉阶段被驳回起诉，或在庭审开始之前和解，还有大量的案件在诉讼或审裁进行的过程中和解。根据美国《行政争议替代解决法》、《美国SEC行为规范》等有关规定，无论是在进入正式的民事诉讼或行政审裁程序前的调查阶段，还是调查完毕以后的诉讼/审裁阶段，相对方都可以提请和SEC进行和解。据统计，SEC有50%以上的案件在进入正式的民事诉讼或行政审裁程序前被和解，此外还有大量的案件在诉讼/审裁进行中和解（例如在某些动议提出或证据发现程序进行后）。

　　从笔者办理过的一起美国证券监管案例来看，美国证券监管领域的行政和解程序已经非常普遍和成熟。美国国会组建的某全国性证券监管部门经过几个月的调查，最终认定我们的某客户在美国证券市场的几笔交易为洗售行为（Wash Trade），违反了相关证券监管规则。[1]这是一个独立的监管机构，其内部的执法部门通知我们的客户，关于指控交易的调查程序已经结束，相对人可以提出和解。根据《美国SEC行为规范》，任何接到针对其提起程序通知的人或任何已提起程序的当事人可以在任何时间提出书面的和解建议。监管机构向相对人提出了一个达成行政和解的罚款金额的提议，但是最终是否选择和解由相对人自主选择，和解提议也由相对人签署出具。罚款金额取决于几个因素，包括：违法行为的性质、主观动机、公司对交易员监督和培训存在不足等。参加和解听证会不是强制的，委员会在决定是否批准和解提议前会召开一个简单的听证会。相对人可以自由选择是否参加听证会。笔者代表客户通过电话方式参加了此次听证会。在听证会上，执法部门会向委员会作出一个简要的陈述，说明为什么支持和解协议。相对人也有权作出陈述，说明提出该等和解提议的原因。委员会听取双方意见后，进行不公开讨论，然后作出批准或不批准和解协议的决定，但是不能修改处罚金额。在召开听证会时，执法部门在向委员会提交相对人提出的和解提议的同时，也会准备一份书面备忘录提交给委员会，备忘录的内容包括案情概要、适用法律、相关事实、纪律处分历史、结论和建议等。在衡量违规行为的严重性时，执法部门主要考量以下几个因素：一、是否涉嫌存在欺诈或影响市场诚信；二、违法行为是否属故意；三、违规交易的金额和持续时间；四、相对人是否有任何获益或给受害人造成任何损失。最后，执法部门还会审查最近的其他相似案例，以使得本案的处罚程度遵循先例。

　　我们的客户最终选择了以和解方式了解此案，这也是许多美国大型投资机构经常采用的方式。[2]委员会在听证会后批准了我们的客户提出的和解提议，向相对人正式签发了反映和解协议条款的行政审裁程序决定。

　　美国证券监管和解方式对于作为行政相对人的证券市场投资机构而言，有利之处在于：相对人可以在证券监管和解协议中对监管机构提出的各项指控既不承认，也不否认，这也是美国证券监管和解协议能够最终达成的前提条件之一，同时在违法事实认定可能存在争议的案例中，避免因事实认定而与监管机构产生正面冲突而影响证券市场投资机构与监管机构的关系也是行政相对人选择和解的重要考量要素之一。而选择和解的弊处在于，相对人一旦提交和解建议，就意味着在和解建议被接受前放弃了如下权利：（1）所有根据提起程序所依据法律规定的听证会；（2）提交建议的事实裁决和法律结论；（3）由听证官主持的听证程序及听证官所作的初始裁决；（4）所有的听证后程序；（5）法院的司法审查；及（6）任何主张委员会在考虑或讨论和解方案时存在歧视或先入为主的权利。

　　在美国，适用行政和解也有一定限制。当一个行政争议的解决可能涉及行政先例的确立、公共政策、公共利益、信息公开的必要性等因素时，SEC不得以和解程序替代正式的行政程序。为此，《行政争议解决法》对不得适用包括和解在内的ADR的情形作了规定：（1）由于确立先例的考虑，要求事件有一个确定的或是权威的解决结果；（2）事件涉及政府政策的重大问题或者可能对此产生影响，为此在最终决定作出前需要引入另外的程序；（3）坚持已确定的政策对于确保不增加个案决定的偏差，具有特殊的重要性，而拟采用的ADR程序不利于保持个案决定的一致性；（4）事件对未参与程序的个人或组织影响重大；（5）有关该处理过程的完全公开的记录有着重要意义；（6）为确保有权随情势变化而改变对事件的处理，行政机关必须保持对事件的持续管辖权，而拟采用的ADR程序会妨碍实现这一目的。

　　在我国香港特别行政区，《证券及期货条例》规定，香港证监会的纪律处分权力包括罚款等，并规定，在维护投资大众的利益或公众利益而言是适当的前提下，香港证监会可以与相对人进行和解，香港证券监管和解案例基本上都发生在纪律处分调查阶段。已经达成的和解案例中，某些案例的相对人在证券监管和解中既不承认，也不否认各项指控。但因为这种做法一度引起了争议，香港证监会目前在就不承认任何法律责任的个案达成和解时格外审慎。与美国将和解金的一部分作为专门补偿受损害投资者的基金的做法不同的是，香港一般均将和解金付予香港政府收入账项。

　　我国的行政和解制度是借鉴学习西方成熟资本市场制定的。中国证监会曾在2007年时就拟定《证券期货行政和解暂行规定》的草稿，但此后搁浅。直到2013年，国务院发布《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》，再次提出要“探索建立证券期货领域行政和解制度，开展行政和解试点”。

　　已公布的《行政和解试点实施办法》规定，行政和解的适用范围为：行政相对人涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或欺诈客户等违反证券期货相关法律、行政法规和相关监管规定的行为，并符合以下全部条件的，才可以适用行政和解程序：（1）中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或法律关系尚难完全明确；（2）采取行政和解方式执法有利于实现监管目的，减少争议，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护投资者合法权益；（3）行政相对人愿意采取有效措施补偿因其涉嫌违法行为受到损失的投资者；（4）以行政和解方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。行政和解程序分为申请和受理、和解协商、达成行政和解协议、行政和解协议的执行等几个环节。证监会内部由行政和解办公室具体负责实施行政和解。中国证监会不得向行政相对人主动或者变相主动提出行政和解建议，或者强制行政相对人进行行政和解。行政相对人交纳的行政和解金由行政和解金管理机构进行专户管理。行政相对人因行政和解协议所涉行为造成投资者损失的，投资者可以向行政和解金管理机构申请补偿。行政和解金管理和使用的具体办法由中国证监会会同财政部另行制定。《实施办法》还规定，立案调查不满3个月的案件，行政相对人提出行政和解申请的，不予受理。但有特殊情况经中国证监会主要负责人批准的除外。

　　在笔者看来，除了实现保护投资者、维护证券市场秩序及形成监管者与被监管者之间的良性互动关系外，证券监管和解的主要意义在于提高行政执法的效率。要知道，在一个高度法治的社会（例如美国、香港地区）监管机构必须严格依法行政，如果在违法事实认定上监管机构与被监管对象存在争议，势必引起旷日持久的行政诉讼、司法调查、强制执行等程序，耗费巨大的社会资源。如果可以就某些案例（例如行政相对人合作态度良好，无失信行为、欺诈故意等严重违法行为，违法行为造成的后果影响较小）达成行政和解，则监管机构无须纠缠于证据收集、事实认定和法律判断。而从被监管对象的角度来看，之选择和解除了维护与监管机构的良好关系的考量外，“交换条件”是必不可少的，即：第一，监管机构已经进行了一定程度的执法调查，违法事实相对清楚以及可能的处罚相对可预测；第二，相对人在和解协议中可以既不承认也不否认被指控的事项；第三，达成和解并缴付和解金后可以了结此案，相对人不会再被处以行政处罚或提起民事诉讼等。以此来看，《实施办法》的适用效果还有待观察。